Contestação a Reclamação Trabalhista

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DO TRABALHO DA 20ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO/RJ.

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Processo n° (número do processo)

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JOAQUIM, já qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado (procuração em anexo), com fulcro no art. 847, da CLT, oferecer CONTESTAÇÃO à reclamatória trabalhista movida por AUSTÁSIA também qualificada, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.

I - SÍNTESE DA INICIAL

 A Reclamante alega que após ter concluído curso superior de enfermagem, foi contratada pelo Reclamado em 13.02.2005, para dar assistência a mãe enferma do Reclamado, que com ele coabitava, tendo sido dispensada sem justa causa, com anotação da dispensa na CPTS em 8.07.2010. Diz que recebia salário mensal correspondente ao piso salarial regional, que sempre foi inferior ao salário normativo da categoria profissional dos enfermeiros, conforme normas coletivas juntadas aos autos. Alega que trabalhava de segunda-feira à sábado, das 12 às 24 horas, com 1 hora de intervalo para repouso e alimentação, sem pagamento de horas extraordinárias e de adicional noturno.

Diante do acima exposto, postula:

a) diferenças salariais em relação ao salário normativo da categoria profissional dos enfermeiros e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% ( quarenta por cento);

b) horas extras extraordinárias daquelas excedentes à oitava diária, com adicional de 50% (cinquenta por cento), e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% ( quarenta por cento);

c) adicional noturno relativo ao período de trabalho compreendido entre as 22 e 24 horas e dos reflexos no aviso prévio, nas férias, nos décimos terceiros salários, nos depósitos do FGTS e na indenização compensatória de 40% ( quarenta por cento).

II - PREJUDICIAL DE MÉRITO

O Reclamante postula em sua reclamatória trabalhista ajuizada em 05/10/2011 o pagamento de verba derivada de todo o contrato laboral.

Entretanto, conforme art. 7, XXIX, da CF/88, disciplinam sobre a prescrição trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação.

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

Neste mesmo sentido trata o art. 11, I, da CLT:

Art. 11 - O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve:

I - em cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;

Portanto, requer a extinção do processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC, no que tange às verbas pleiteadas anteriores aos últimos 5 anos contatos do ajuizamento da ação.

III – DA REALIDADE DOS FATOS

A Reclamante foi admitida pela Reclamada em 13/02/2005, para cuidar de sua genitora enferma, sendo suas funções com relação ao idoso aplicar medicações e banho. O trabalho sempre foi realizado em ambiente residencial.

Logo, a reclamante foi contratada como empregada doméstica, especificamente para dar assistência à mãe enferma do reclamado, que com ele coabitava. Tendo em 8/07/2010 seu contrato de trabalho rompido sem justa causa, sendo realizado as devidas anotações na CTPS.

IV - DO MÉRITO .

1. DA DIFERENÇA SALARIAL E REFLEXOS

A Reclamante alega que percebia salário mensal inferior ao salário normativo da categoria profissional dos enfermeiros, conforme normas coletivas juntadas aos autos. Não lhe assiste razão.

Como demonstrado e confessado na inicial, a reclamante laborava cuidando da genitora do reclamado, sendo sua função precípua os cuidados com medicação e banho, considerada empregado doméstico e não enfermeira como alega na exordial, logo percebia salário compatível com o valor da atividade exercida.

O fato de o reclamado ter concluído ensino superior de enfermagem, não tem o condão de descaracterizar a relação eminentemente doméstica havida em todo o contrato de trabalho como disciplina o Art. 1º da Lei Complementar 150/2015:

Art. 1º.  Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.

Neste mesmo diapasão disciplinava o artigo 1º da Lei n. 5.859/72, vigente à época do contrato de trabalho, in verbis:

Lei nº 5.859 de 11 de Dezembro de 1972

Dispõe sobre a profissão de empregado doméstico e dá outras providências.

Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

Diante disso, não deve prosperar os pedidos de diferenças salariais em relação ao salário normativo da categoria profissional dos enfermeiros e dos reflexos sobre o aviso prévio, as férias, os décimos terceiros salários, os depósitos do FGTS e a indenização compensatória de 40% ( quarenta por cento);

2. DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS

Tratava a legislação vigente à época do contrato de trabalho, qual seja o art. 7º, Parágrafo único, da CF, sobre o vínculo jurídico havido entre as partes, qual seja, empregado doméstico, não possuindo este, direito as horas extraordinárias, o qual segundo  o Parágrafo único, do referido instituto, afastava a incidência do seu incisos XII e XVI. Conforme transcrito:

Art.7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;           

 XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

 Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

Logo, a reclamada deixou de pagar as horas extraordinárias, por não haver previsão legal como demonstrado acima,. Assim, imperioso se dá o julgamento improcedente do pedido do reclamante e reflexo da referida verba trabalhista sobre o aviso prévio, as férias, os décimos terceiros salários, os depósitos do FGTS e a indenização compensatória de 40% ( quarenta por cento);.

3. DO ADICIONAL NOTURNO E REFLEXOS

Segundo o texto Constitucional, anterior a Emenda Constitucional nº 72, e anterior a Lei Complementar nº 150, o empregado doméstico não fazia jus a adicional noturno. Neste sentido a previsão legal, contida no 7º, Parágrafo único, da CF, à época dos acontecimentos, que afasta a incidência do seu inciso IX. Irrelevante, pois, o horário de labor da reclamante, incapaz de gerar efeitos jurídicos, senão vejamos:

Art.7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social.

Assim, deixou a reclamada de pagar as verbas trabalhistas mencionadas acima, por falta de previsão legal, devendo ser julgado improcedente o pedido de adicional noturno e seus reflexos sobre o aviso prévio, as férias, os décimos terceiros salários, os depósitos do FGTS e a indenização compensatória de 40% ( quarenta por cento);  .

V – DAS PROVAS

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confesso, a teor do Enunciado 74 do TST, oitiva de testemunhas que comparecerão independentemente de intimação, e outras que se fizerem necessárias.

VI - REQUERIMENTOS FINAIS

Diante do exposto, requer:

a)  O acolhimento da prescrição quinquenal bem como a extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487,II, do CPC, quanto às parcelas anteriores a 5 anos contados do ajuizamento da ação;

b) A improcedência de todos os pedidos formulados pelo Reclamante, condenando-o ao pagamento de custas processuais.

Termos em que,

P. Deferimento.

Local e data

Advogado/OAB